In Italia manca una legge che regoli il riconoscimento dei figli di coppie omosessuali, nati in Italia o all’estero. Alcuni sindaci hanno cercato di garantire la tutela dei diritti dei minori tramite atti amministrativi, ma questo ha creato sul territorio nazionale una situazione molto diseguale. In questo contesto, il divieto di ricorrere alla gestazione per altri ha confuso il dibattito (molto più ampio) sul riconoscimento delle famiglie omogenitoriali. Cerchiamo di fare chiarezza.

La fecondazione eterologa

La fecondazione eterologa è una tecnica di procreazione medicalmente assistita (PMA), in cui vengono utilizzati gameti (maschili o femminili) donati da individui esterni alla coppia. Solitamente questo avviene perché uno dei due partner è sterile o infertile. In Italia questa procedura era stata inizialmente vietata dalla legge 40 del 2004, che ancora oggi regola l’accesso alla procreazione medicalmente assistita, ma che è stata modificata e resa meno restrittiva nel corso degli anni da alcune sentenze della Corte Costituzionale. In particolare nel 2014 la Corte ha abrogato il divieto di fecondazione eterologa: secondo la Corte non era equo discriminare tra coppie con problemi di fertilità che potevano essere risolti tramite PMA omologa (ovvero che impiega i gameti di entrambi i genitori) e coppie che invece avrebbero dovuto fare ricorso a quella eterologa.

L’accesso a questa procedura rimane tuttavia limitato, e a oggi possibile solo per coppie di sesso diverso, sposate o conviventi, in età fertile (e maggiorenni) e con infertilità o sterilità accertata da un medico. Le coppie omosessuali e i single rimangono quindi esclusi. Questa discrminazione non si basa sulla tecnologia impiegata: una donna single o una coppia di due donne infatti potrebbe avere un figlio tramite eterologa, utilizzando i gameti di un donatore, come fanno i partner eterosessuali con un donatore uomo. Tuttavia nel 2019 la Corte Costituzionale ha rigettato la questione di costituzionalità del divieto di eterologa per le coppie omosessuali, citando la finalità esclusivamente medica della PMA, in constrasto con l’infertilità “fisiologica” della coppia omosessuale. Ma quella italiana resta un’anomalia: le coppie di donne possono ricorrere all’eterologa ed essere entrambe riconosciute come madre del bambino in tutta l’Europa occidentale, con l’eccezione di Germania (che però potrebbe cambiare presto la norma) e, appunto, Italia.

La gestazione per altri

La gestazione per altri (GPA) - spesso chiamata con termini imprecisi o dispregiativi, come maternità surrogata o utero in affitto - è una forma di procreazione assistita nella quale una donna porta avanti una gravidanza per conto di un'altra persona o coppia, e quindi alla nascita del bambino non ne sarà la madre. Viene chiamata GPA tradizionale quando la donna incinta ha anche donato l’ovulo, e gestazionale quando invece questo proviene dalla madre intenzionale o da un’altra donna.

In Italia la GPA è vietata in tutte le sue forme dalla legge 40, con pene che vanno dai 3 mesi ai 2 anni di reclusione e una multa da 600mila a 1 milione di euro. Il divieto vale per tutti: coppie omosessuali, eterosessuali e single, anche se sono soprattutto le coppie di sesso diverso a fare ricorso alla GPA, a causa di problemi di fertilità (o perché, ad esempio, alla donna è stato asportato l’utero per un tumore). Le coppie di uomini devono ricorrere a questa procedura (in aggiunta all’ eterologa) per avere figli, mentre per le coppie formate da due donne è molto raro, dal momento che di solito una delle due porta avanti la gravidanza.

La GPA è vietata anche nella maggior parte dei Paesi europei. È possibile solo in Portogallo, Regno Unito, Belgio, Paesi Bassi e Danimarca, e solo per i residenti e in forma altruistica (ovvero senza compenso per la donna che partorirà il bambino). Le coppie eterosessuali italiane possono anche recarsi in Ucraina, Grecia e Georgia, dove la GPA è a pagamento. Per le coppie gay e i single, invece, è possibile solo in Canada (in forma altruistica) e in alcuni stati degli Stati Uniti (dietro compenso). Dal momento che la donazione di ovociti è legale, i problemi etici della GPA sembrano essere legati alla gravidanza in sé, al fatto che sia una donna che non sarà la madre del bambino a portarla avanti.

ll governo Meloni ha proposto una legge per rendere la GPA “reato universale” ovvero perseguibile in Italia anche se commesso da cittadini italiani all’estero. Ci sono tuttavia dei dubbi sulla costituzionalità della norma, dal momento che di solito i reati universali riguardano crimini molto gravi e che sono già illegali nello stato in cui vengono commessi, mentre chi ricorre alla GPA lo fa dove è legale. É anche difficile immaginare che la legge possa essere applicata in modo efficace: se al ritorno in Italia un uomo e una donna (il tipo di coppie che impiega la GPA più spesso) si presentano con un neonato e un certificato di nascita è raro che qualcuno si insospettisca. Ma se invece ad arrivare con un bambino sono due uomini o due donne?

Come si riconoscono in italia i figli di famiglie omogenitoriali?

Prima di cominciare la procedura di PMA eterologa si firma un consenso informato: il genitore non biologico (definito genitore “intenzionale”) verrà automaticamente riconosciuto come padre o madre del bambino alla nascita e non potrà disconoscerlo. Il donatore di gameti invece non acquisisce alcuna relazione parentale e non ha nessun obbligo o diritto genitoriale. In tutti i Paesi in cui le coppie di donne hanno accesso all’eterologa il riconoscimento delle due madri funziona proprio in questo modo. In Italia, invece, questo vale solo per le coppie eterosessuali. Quando le madri sono due, alla nascita (se questa avviene in Italia), viene riconosciuta solo quella biologica, e il bambino di conseguenza ne perde una. Se il figlio nasce all’estero (da due uomini o due donne) normalmente si trascrive l’atto di nascita (straniero) annotando soltanto il nome del genitore biologico.

Per riconoscere il secondo genitore dal 2014 si è ricorso all’adozione in casi particolari, che permette a un adulto di adottare un bambino di cui di fatto si prende cura come un genitore. Questa adozione non è però “piena” - il figlio adottivo non ha diritti successori, e non acquisisce come suoi i parenti del nuovo genitore. Inoltre, non si tratta di una procedura semplice e veloce: il tribunale dei minori deve svolgere un’indagine sull’idoneità del padre o della madre intenzionale, e in media ci vuole un anno e mezzo prima che l’adozione venga completata. Se i due partner nel frattempo si lasciano, può succedere che il genitore legale ritiri il consenso all’adozione da parte dell’ex compagna o compagno, o che sia il genitore intenzionale a tirarsi indietro. É proprio per evitare situazioni come queste e per tutelare i diritti del bambino a non perdere uno dei genitori che effettivamente ha (e che si erano impegnati nel progetto familiare), che quando si ricorre a eterologa si firma il consenso informato descritto in precedenza.

Gli atti amministrativi dei sindaci

Per ovviare alla mancanza di una legge dal 2017 i sindaci di alcune città - a partire da Torino, e poi Milano, Bologna, Padova e altre - hanno cominciato a regolare la questione autonomamente tramite degli atti amministrativi. Nel caso di figli di una coppia di donne nati in Italia grazie a PMA eterologa (effettuata all’estero) la seconda madre viene aggiunta sull’atto di nascita del bambino; per i figli nati all’estero da coppie di due uomini o due donne gli atti di nascita stranieri vengono trascritti riportando i due partner, che così diventano entrambi genitori a pieno titolo. Questo ha prodotto una situazione molto diseguale sul territorio nazionale, e non solo: dal momento che la giurisprudenza al riguardo è incerta, questi riconoscimenti possono essere impugnati dalla procura. Spetta poi al tribunale competente cancellarli o dichiararli validi.

Come si sono comportati i giudici finora? In modo abbastanza diverso a seconda della situazione. Nel caso dei figli di due donne, a fare la differenza per la Cassazione è il luogo della nascita: se avviene all’estero, la Corte si è espressa in favore della piena trascrizione, riconoscendo entrambe le madri. Se invece il bambino nasce in Italia, la Cassazione ha emanato una sentenza contraria 7 volte, ma diversi tribunali e corti di appello hanno invece autorizzato gli atti di riconoscimento. Questa incertezza ha permesso ai sindaci di alcuni comuni di continuare il riconoscimento per via amministrativa, come a Milano, Bergamo, Bologna e Padova. E per i figli nati tramite GPA? É proprio in merito a questa pratica che è cominciato il dibattito degli ultimi mesi.

La Corte di Cassazione contro la trascrizione della GPA

Il 30 dicembre 2022 la Corte di Cassazione a Sezioni Uniti ha decretato che la trascrizione dell’atto di nascita non può essere utilizzata per riconoscere i figli di una coppia di due uomini nati all’estero grazie alla GPA, e che si debba invece fare ricorso all’adozione in casi particolari. Meno di un mese dopo il ministero dell’interno ha chiesto ai prefetti di comunicare la sentenza ai sindaci per farla applicare. Il prefetto di Milano, oltre a sollecitare lo stop delle trascrizioni per figli nati tramite GPA, a marzo ha chiesto che venissero interrotti anche i riconoscimenti dei figli di due madri nati in Italia, e in merito alla trascrizione di atti di nascita esteri (per figli di coppie di donne) ha chiesto il parere dell’Avvocatura di Stato. Come abbiamo visto, però, la Cassazione ha sempre approvato quest’ultimo tipo di trascrizione.

A giugno, invece, la procura di Padova ha impugnato 33 atti di nascita per bambini e bambine nati in Italia da due madri dal 2017 a oggi, chiedendo che venga rimossa la madre non biologica. Saranno i giudici a decidere caso per caso, ma ci sono alcune cose da notare riguardo questa decisione. La questione infatti non ha niente a che vedere con l’ultima sentenza della Cassazione e con la gestazione per altri, dal momento che questi bambini sono nati grazie alla PMA eterologa. Inoltre, la circolare del ministero sollecitava lo stop delle trascrizioni, non la rettifica di quelle già fatte - soprattutto, non quelle fatte fino a diversi anni fa: le impugnazioni di solito avvengono poco dopo la nascita, mentre in questo si tratta di bambini che oggi hanno fino ai 6 anni di età. Se gli atti venissero effettivamente modificati l’impatto sulla loro vita sarebbe notevole.

Le sentenze della Corte Costituzionale

É soprattutto la mancanza di una legge sul riconoscimento a causare queste situazioni, lasciando intere famiglie senza tutele, senza certezze e in un limbo normativo, nonostante la Corte Costituzionale abbia sollecitato il Parlamento a legiferare sulla materia. In una sentenza del 2021 la Corte ha notato come i figli di due donne nati tramite eterologa si trovino oggi in una “condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo per l’orientamento sessuale” dei genitori, e come la tutela dei loro interessi sia quindi “gravemente compromessa”. La Corte ha chiesto ai legislatori di riconoscere la genitorialità sociale, e di "colmare al più presto il denunciato vuoto di tutela”. Una seconda sentenza nello stesso anno, in merito alla trascrizione di un atto di nascita di un bambino nato grazie alla GPA, la Corte ha dichiarato che l'adozione in casi particolari non “costituisce una forma di tutela [...] non del tutto adeguata al metro dei principi costituzionali e sovranazionali.” Sembra difficile, tuttavia, che la maggioranza di governo sia pronta ad accogliere l’invito della Corte.

Vittoria Vardanega